EL MATRIMONIO Y LA UNIÓN DE HECHO AFECTIVA COMO FUENTES DE CONSTITUCIÓN DE LAS FAMILIAS

Tras las entregas anteriores, destinadas a dar conocer las principales –al menos en una primera intención– facetas que debe abarcar el Código de las familias, conviene en esta ocasión, en primer orden, acercarnos al tratamiento del matrimonio y de la unión de hecho afectiva.

¿Qué tienen en común y en qué se distinguen?

Tanto el matrimonio como la unión de hecho, según establece el artículo 82 de la Constitución de la República, son fuentes de constitución de modelos familiares, de ahí que se hable de la existencia de una pluralidad familiar, regulada en el artículo 81 de la propia Carta Magna. Ambas tienen como denominador común el afecto, que es el punto de reconocimiento e identificación de las distintas construcciones y estructuras familiares, cualquiera sea su naturaleza. El afecto ha pasado el umbral de la psicología para tener valor jurídico y reconocimiento constitucional. Se ha erigido en factor determinante para constituir vínculos jurídicos, esencialmente familiares, lo cual permite constatar cómo el Derecho ha tenido que amoldar ese escenario de rigidez que le ha caracterizado hacia una apertura a la flexibilidad y la interdisciplinariedad.

Lo anteriormente expresado justifica la trascendente formulación del artículo 81 constitucional cuando propugna que los vínculos nacidos de las distintas construcciones familiares pueden ser jurídicos o de hecho, pero en todo caso, los unos y los otros, de naturaleza afectiva; o sea, cualesquiera sean estos lo que les distingue y les reafirma es la afectividad. Ese vínculo afectivo afianza el comprometimiento mutuo en el proyecto de vida en común que construye cualquiera de los modelos familiares. Así, sobre la base de la protección de la dignidad humana, el Derecho de las familias hoy se sustenta en un nuevo orden constitucional, que vuelca la mirada en las familias como unión de personas vinculadas por un lazo afectivo, psicológico, sentimental, que se obligan a una comunión de vida, de modo que se apoyen los unos a los otros.

Tanto el matrimonio como la unión de hecho afectiva son una expresión concreta del derecho a constituir una familia, que también prevé el artículo 81 de la Constitución y a cuyo tenor incluso la persona puede decidir constituir o no una familia, tener o no hijos e hijas, determinar el momento preciso en que quiere tener cada hijo e hija.

La posibilidad o alternativa de acudir al matrimonio o a la unión de hecho afectiva es expresión de la autonomía de la persona, apoyada en la dignidad (artículo 40 de la Constitución) y en el libre desarrollo de la personalidad (artículo 47 de la propia Constitución). El matrimonio, en el Anteproyecto que hoy los lectores tienen a su alcance y que conviene leer con detenimiento, es una unión entre dos personas, sin importar el género, en tanto derecho humano que tiene toda persona de acceder a él, teniendo en cuenta además el carácter laico del Estado cubano (artículo 15 de la Constitución). A tal fin, tendrá los efectos jurídicos que en Derecho se establecen, como comunidad de vida y afecto, vínculo entre los cónyuges establecido con las formalidades de ley, entre ellos el adquirir el estado civil de casado y la condición jurídica de cónyuges, el derecho a suceder por causa de muerte, el derecho de alimentos, además de fijarse un régimen económico, que si no ha sido pactado entre los cónyuges, se presumirá que es el de la comunidad matrimonial de bienes, o sea, se entenderá que todos los bienes adquiridos a título oneroso son comunes, además de otros que la propia norma dispondría, la que a su vez regula la presunción de carácter común de los bienes adquiridos durante la vida matrimonial, a menos que el cónyuge que así lo considere pruebe el carácter propio de un bien. El matrimonio –y en esto recalca el Anteproyecto– se sustenta en el afecto y en el amor y tendrá además como base, “la mutua protección y la responsabilidad compartida”.

A diferencia del matrimonio, la unión de hecho afectiva no se constituye a partir de un compromiso solemne ante funcionario competente y con efectos jurídicos para el futuro. Si bien el matrimonio es esencialmente solemne e implica un compromiso jurídico, la unión de hecho se basa en la autonomía de la pareja, sin distinción de género alguno, que decide de mutuo acuerdo hacer vida en común, lo cual no significa necesariamente que esa vida en común sea bajo un mismo techo. Es decisión también de la pareja determinar si esa convivencia afectiva supondrá o no una convivencia física. No se olvide que hoy las investigaciones sociológicas en Cuba describen en nuestro entorno sociofamiliar la unión afectiva de techo abierto, en la cual cada uno de sus miembros vive en su respectiva vivienda y ello no desdice el vínculo erótico-afectivo que como pareja existe.

Consecuente con el artículo 82 de la Constitución, el Anteproyecto de Código de las familias regula las condiciones y circunstancias que han de cumplirse para que esta unión de hecho afectiva genere derechos y deberes jurídicos; particular que supone que, a diferencia del matrimonio, en el caso de la unión de hecho afectiva, la sola decisión de la pareja de constituirla sin más, no ha de generar protección jurídica sino después de cumplimentar los requisitos que el Código determinará. Eso sí, si queremos respetar la diversidad de opciones familiares que la Constitución garantiza, el futuro Código de las familias ha de hilar fino en marcar las diferencias entre matrimonio y unión de hecho afectiva, pues de eso trata, de respetar voluntades sin dejar de proteger alternativas en el mismo sentido que cada alternativa reclama.

La familia basada en la unión de hecho tendrá igualmente protección jurídica, lo cual no quiere decir que sea idéntica a la que deriva del matrimonio en lo que atañe a los miembros de la pareja. Que no sea idéntica no quiere decir en modo alguno que se jerarquiza la familia nacida del matrimonio, sino que se adecua el Derecho al modelo familiar por el que se ha optado, en respeto también a las diferencias.

Ahora bien, ¿qué implica –jurídicamente hablando– que el constituyente le dé el mismo valor, pero a su vez distinga la unión de hecho del matrimonio?

En primer orden, se visibiliza la unión de hecho afectiva y se reconoce como tal, sin prejuicio alguno, y sin necesidad de que esta para que tenga protección legal se equipare al matrimonio –tal y como disponía el artículo 43 de la Constitución de 1940– o se reconozca como matrimonio, como lo regulaba el artículo 36, párrafo segundo, de la Constitución de 1976; lo que a la postre demostraba cierta jerarquía constitucional a favor de la familia matrimonial. De este modo, el Derecho cubano hasta la actualidad, y hasta tanto se dicte el nuevo Código de las familias como norma de desarrollo de la Constitución en este orden, no protege la unión de hecho, sino el matrimonio, y es la convivencia entre los miembros de una pareja la base fáctica para el éxito de la acción de reconocimiento judicial de la unión matrimonial no formalizada. Esta redención la ha logrado la vigente Constitución, que compele al legislador infraconstitucional (el del Código de las familias) a la regulación de la unión de hecho con un fin de protección.

En segundo orden, junto a los cónyuges aparece en el escenario de pluralidad que el nuevo Derecho familiar abraza, la figura de los miembros de la unión de hecho afectiva, distintos de los primeros. A nuestro juicio, no debe incurrirse en el dislate técnico en el que han caído algunos legisladores al tratar de darle la misma denominación. Cónyuges son los que han adoptado el matrimonio como vía para encauzar su proyecto afectivo de vida. Los miembros de una unión de hecho afectiva han de tener un estatuto jurídico disímil, de ahí que se hable de que mientras los cónyuges tienen el estado civil (conyugal) de casados, los miembros de una unión de hecho no lo tienen.

En tercer orden se impone dibujar el estatuto jurídico de la unión de hecho, y a ello se refiere el constituyente cuando al final del tercer párrafo del artículo 82 deja sentado que las condiciones y las circunstancias para que una determinada unión de hecho tenga protección jurídica, o sea, genere derechos y deberes, serán determinadas por la ley, esencialmente por el Código de las familias. Ello supone que no todas las uniones de hecho afectivas estarán cobijadas por el Derecho. No es la unión de hecho sin más, sino una unión de hecho con vocación de permanencia, de singularidad, de estabilidad, de notoriedad (que sea conocida públicamente por terceros). De ahí que la pareja puede constituir la unión cuando quiera, pero solo cuando cumpla esos requisitos, entendida la permanencia como el disfrute de una vida en común por dos años como mínimo. Se trata de establecer seriedad, de modo que el Derecho protegerá las uniones de hecho afectivas que han demostrado una verdadera vida en común con el reconocimiento social, familiar, que merece.

Con ello es dable aclarar que la unión de hecho como convivencia afectiva de dos personas existe al margen de su reconocimiento legal; para que se viva en unión de hecho no hace falta formalidad alguna, no se requiere que una autoridad lo legitime. Ahora bien, si se pretende por la pareja tener protección jurídica, necesitará o bien acudir ante notario a los efectos de probar la existencia de la unión, el plazo de convivencia de dos años, el reconocimiento que terceros hagan de esa vida en común, o en caso de no haber acuerdo, o de fallecimiento de uno de ellos, acudir ante el tribunal para el reconocimiento de la unión de hecho afectiva, ya extinguida por muerte o por decisión al menos de uno de los miembros de la pareja.  Solo su constatación ante notario o su reconocimiento judicial y la posterior inscripción en el Registro civil generará los derechos y deberes que la ley establezca, los que por demás no tienen que ser ni deben ser idénticos a los del matrimonio, si bien algunos como el derecho de sucesión por causa de muerte, sí que está garantizado. De serlo, no hay razón para que la Constitución distinga entre el matrimonio y la unión de hecho como formas de organizar las familias. De admitirse que la unión de hecho tenga idénticos efectos que el matrimonio, se habría dado un giro de 360 grados, es decir, nos habríamos quedado en el mismo lugar y, en consecuencia, no habría autonomía de las personas y se violentaría el derecho a fundar una familia, cualquiera sea su tipo.

Si la Constitución protege con alcance general, y con una fórmula integradora, los distintos modelos familiares, es porque con independencia del modelo, siempre que este tenga recepción social y cumpla con los requerimientos mínimos en el orden ético-familiar, potencia a la vez el derecho de toda persona a elegir el modelo de familia que se ajusta a su proyecto de vida, y entre ellos cabe la unión de hecho, esto implica el poder de decisión de todo ser humano al escribir su biografía familiar. Si ello es así, como estamos convencidos, entonces no pueden asimilarse los efectos jurídicos, porque supondría una absorción absoluta de la unión de hecho por el matrimonio, es decir, quedaría diluida dentro del matrimonio.

Matrimonio y unión de hecho afectiva son situaciones sustancialmente diferentes, donde los casados asumen el compromiso de la vida en común, por la inclusión en un vínculo jurídico, mientras que los miembros de una unión de hecho no lo hacen, pues no quieren hacerlo. El trato diferenciado en relación con el matrimonio es, por tanto, objetivamente fundado y es coherente con el principio de igualdad, que busca la igualdad de trato entre iguales y no de lo que es diferente.

Establecidas las principales diferencias entre el matrimonio y la unión de hecho afectiva, ¿qué sucede con la vida patrimonial de la pareja?

De una lectura pausada del Anteproyecto de Código de las familias cabe inferir que otro de los aportes más significativos de la norma en formación lo es la posibilidad que tiene la pareja de decidir sobre los temas patrimoniales. Y en esto es dable marcar las diferencias.

La pareja casada –a diferencia de lo que establece el presente Código de familia de 1975– puede elegir el régimen económico que más se ajuste a su proyecto de vida. Se respeta así la libertad y autonomía de los cónyuges. Y se responde así a un reclamo social. La pareja puede optar por un régimen de separación de bienes, o por un régimen mixto en el que determine qué bienes quiere que sean comunes y cuáles propios de cada uno de ellos. De ahí que sea posible, antes o durante el matrimonio, acudir ante notario y pactar la vida patrimonial de la pareja. Si lo hace después del matrimonio, deben establecerse medidas de protección de aquellos que son acreedores de la pareja, para no defraudar sus derechos. De no pactarse, será de aplicación el régimen de comunidad matrimonial de bienes, en la manera en que ya se ha explicado.

La pareja unida afectivamente puede de manera libre determinar cómo se regirá su vida en el orden patrimonial. Tiene plena libertad para ello. Es una unión de hecho, no un matrimonio. Si nada pacta, se entenderá que cada uno de sus miembros tiene la administración y disposición de los bienes que posee a su nombre.

En cualquiera de los dos casos, ya sea matrimonio o unión de hecho, el Anteproyecto establece un conjunto de reglas que tienden a proteger al miembro más vulnerable de la pareja, que busca fortalecer la solidaridad familiar, el respeto al trabajo doméstico y a proscribir toda manifestación de violencia familiar y de género. Son normas de alcance general, aplicables en cualquier escenario familiar.

Igualmente, llama la atención la novedad del Anteproyecto, con vocación social y sentido de solidaridad hacia las personas vulnerables, de la previsión de adjudicaciones preferenciales, esto es, la atribución a favor principalmente de uno de los cónyuges de alguno de los bienes comunes, cuando tras la disolución del vínculo matrimonial se proceda a liquidar esa comunidad de bienes y dividirla entre dos. Para ello se tendrá en cuenta la situación de discapacidad en la que pueda encontrarse uno de los cónyuges, para favorecerlo con determinado bien que le pueda brindar mayor utilidad.

Amerita también hacer referencia a la novedosa posibilidad de atribuir el derecho de uso y disfrute de la vivienda al cónyuge que, por determinadas circunstancias previstas en la norma, lo necesite. Así, cuando al procederse al divorcio, aun cuando la vivienda es de propiedad exclusiva de uno de ellos, el otro excónyuge tenga la guarda y cuidado de las hijas y los hijos menores de edad o alguno de los hijos y las hijas está en situación grave de discapacidad, aun siendo estos mayores de edad, o cuando se acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata, dada la situación de vulnerabilidad en que se encuentra ese excónyuge, se le puede atribuir dicho derecho por un plazo razonable de tres años. Ello implica que, sin despojar de la propiedad al otro cónyuge, propietario del inmueble, tendrá ese cónyuge en situación de necesidad el derecho de uso y disfrute del inmueble por ese plazo de tres años, con la posibilidad incluso de obtener frutos civiles que le permitan solventar sus más apremiantes necesidades económicas y las de los hijos e hijas. Se trata de un correctivo legal que busca darle una función familiar a la vivienda de residencia permanente de los cónyuges. Esta última posibilidad está prevista también para la unión de hecho afectiva, de modo que si uno de los miembros tras la disolución de la unión se encuentra en iguales circunstancias que las narradas, puede solicitar el derecho de uso y disfrute de la vivienda en que residieron como pareja, siempre que esta sea del otro miembro de la pareja, no de terceros (amigos, suegros, cuñados, etcétera).

De lo explicado cabe expresar que el código que juntos vamos a construir pretende ofrecer alternativas a las personas. Es un código flexible, que apuesta por la diversidad, entendida esta no solo como la diversidad de modelos familiares. Las alternativas son variadas, a los fines de ajustarse al proyecto de vida de las personas. Opciones hay en el modo de constituir la familia, en la fuente que escojamos; pero también en la manera en la que pactemos el régimen económico matrimonial, con ello se logra una armónica relación entre la libertad y su concreta expresión de la autonomía, por un lado, y por otro, la responsabilidad familiar que debemos asumir, cualquiera sea la opción por la que un día decidimos. Se apuesta también por la inteligencia colectiva, por la racionalidad, por el sentido común, por las realidades familiares de la Cuba de hoy y por el respeto a los derechos humanos en el entorno familiar. 

Por: Leonardo B. Pérez Gallardo 27 septiembre 2021

Anteproyecto del Código de las Familias- Versión 22